Dualidade Contratual Esquizofrénica

A matéria da contratação pública assenta na noção de contrato que é marcada por uma esquizofrenia conceptual entre cláusulas que consagram o estatuto especial para determinados contratos da administração, sendo estes pertencentes ao âmbito do contencioso administrativo, havendo outros contratos privados da administração que seriam regulados pelo direito civil e de competência dos tribunais ordinários. Esta dualidade conceptual deixou as suas marcas e a distinção entre contratos de direito administrativo e de direito privado só surge no fim do século XIX.  

Do século XIX ao XX, a doutrina clássica do direito administrativo procura justificar essa distinção e é nesse contexto que surge a teoria do contrato administrativo, tendo em vista a justificação do regime jurídico processual que protegia determinadas espécies de administração. Haveria assim, como já foi referido, os contratos administrativos especiais/contratos administrativos in fine, da competência do tribunal administrativo, e os contratos administrativos privados, submetidos por sua vez ao direito civil e da competência dos tribunais comuns.

Esta esquizofrenia dura até aos anos 70/80 do século XX, altura em que começa a surgir uma corrente que põe em causa essa distinção: nem os contratos administrativos eram assim tão exorbitantes, porque eram dependentes da vontade das partes ou da lei, nem os contratos privados da administração eram realmente privados nos mesmos termos que os contratos celebrados entre particulares, porque estava em causa dinheiro público e o exercício da função administrativas, razão pela qual também tinham de ter regras de direito público mesmo que a autoridade administrativa “despisse a sua veste de autoridade”. Assim, pôs-se em causa a dualidade de contratos existente.

A professora Mº João Estorninho foi a primeira a opor-se à distinção em causa, ao lado do professor Marcelo Rebelo de Sousa e Vasco Pereira da Silva, realçando, a primeira, a “inutilidade de um critério de distinção”, insistindo na unificação do regime aplicável aos contratos públicos uma vez que a separação entre contrato administrativo de direito privado e contrato administrativo não é possível, nesta perspectiva.
De facto, o regime entre os dois tipos de contratos (administrativos e privados da administração) é praticamente o mesmo, pois como todos estão no exercício da função administrativa (ou seja, todos prosseguem o interesse público), todos estão sujeitos a “limites” de Direito Administrativo.

A noção de contrato administrativo era esquizofrénica, como explicado, e era imperativo formular-se um regime comum para todos os contratos administrativos de função pública. Contudo, a nova noção doutrinária não passou da teoria até ao momento em que surge no direito europeu um regime comum dos contratos da função administrativa, não admitindo também a já referida diferenciação. A UE abandonou o contrato administrativo que só servia para Espanha, Portugal, França e Itália e tornou-se fulcral criar um regime comum a todos os países da Europa de modo a que não houvesse entraves conceptuais no espaço europeu.

Posto isto, podemos afirmar que as instâncias europeias têm vindo a impor a definição do conceito “contrato público”, sobretudo através de directivas. Nessas directivas, foi eliminado, para efeitos processuais, a categoria dos contratos administrativos e é notável a indiferença, por parte do direito europeu, da natureza pública ou privada do ente em causa, pois importa apenas o critério funcional, ou seja, avaliar se em concreto, as entidades em questão têm como último objectivo a prossecução de interesses gerais. Dá-se assim, um alargamento do conceito de entidade de direito público.

Contratos públicos correspondem, então, a todos aqueles que se relacionam com o exercício da função pública, que prosseguem o interesse publico, e que movem dinheiros públicos. Por conseguinte, os novos contratos abrangem as duas noções anteriores, superando a esquizofrenia anteriormente existente e criando um regime geral. Isto porque se concretizou que o contrato público é independente da natureza jurídica das partes, o que significa que podem existir contratos públicos celebrados quer por entidades públicas quer por entidades privadas.

Foram estabelecidos pela UE dois critérios: 1) regular certas categorias dos contratos (por exemplo, fornecimento de bens e serviços); 2) em determinados sectores, todos os contratos celebrados deviam ter um regime especial, independentemente de quem os celebrasse.
Estes critérios são, evidentemente, alvo de críticas uma vez que, se por um lado se adopta uma noção ampla, o legislador continuou, por outro, a denominar certos tipos de contratos públicos como “contratos administrativos”, que seriam uma das suas muitas espécies. Critica-se a nomenclatura adoptada pelo legislador, uma vez que é potenciadora de confusões.

Hoje em dia há um conceito amplo de contrato público e os contratos administrativos são uma das muitas espécies de contrato onde intervém a administração.

Isabel Colmonero nº 140112023