As normas que previam o recurso
hierárquico necessário, ou seja, as normas que exigiam como condição de acesso
dos particulares aos Tribunais Administrativos no sentido de impugnar os atos
dos subalternos, o esgotamento das vias administrativas sempre foram alvo de
diferentes opiniões. Digamos que faz parte da infância difícil do Direito
Administrativo, mas que hoje a posição deve ser a da superação desse trauma.
Até porque, nesta novíssima reforma, o recurso hierárquico necessário até
chegou a constar da proposta do CPTA, mas afinal o legislador não concretizou a
ressurreição do mesmo.
Com
a reforma do contencioso, de 2002-2004, deu-se um passo em frente no Contencioso
Administrativo e estas normas, e logicamente esta figura, passaram a ser
inconstitucionais, com a introdução do que está agora preceituado no artigo
268º,nº4 da Constituição da República Portuguesa.
Com
a novíssima reforma, chegou a temer-se o pior. E o pior seria que o CPTA viesse
novamente, dando um passo atrás ao que se fez em 2002-2004, a exigir a reclamação
ou recurso necessário para o particularidade ter a possibilidade de reagir em
juízo contra a Administração Pública. Mas felizmente isso não passou da
proposta.
É verdade que o legislador do Procedimento tinha reinstaurado
a distinção entre reclamações e recursos necessários e facultativos, e sendo necessários
a sua necessidade tinha a ver com a interposição do processo, mas uma vez que o
Código do Processo (CPTA) é posterior ao Código do Procedimento (CPA) e que o Código
do Processo não criou esse pressuposto processual, o Professor Vasco Pereira da
Silva defende e bem que ele foi afastado. E foi afastado, quer se considere a
lógica da caducidade, que a exigência desse pressuposto processual era
inconstitucional: violação do princípio da tutela plena e da tutela efetiva,
violação da separação de poderes, violação da desconcentração; ou se não
considerássemos que era inconstitucional, que teria havido pelo menos uma
revogação da norma do CPA que repunha ou que tinha reposto recentemente esta exigência.
E, como tal, este argumento era o que antes curiosamente era invocado pelo
Professor Mário Aroso Almeida e pelo Professor Freitas do Amaral para explicar
precisamente o facto de na sequência do Código do Processo dos Tribunais Administrativos
não se ter previsto esse pressuposto processual que ele tinha sido revogado
pelo Código do Procedimento Administrativo. O que se está a passar agora é
exatamente o mesmo: o legislador do CPA
tinha criado esse pressuposto processual, mas o legislador do CPTA, que era
afinal quem tinha verdadeiramente na sua mão a possibilidade de o confirmar ou
de o reiterar agora no sítio certo, (porque se trata de um pressuposto
processual é o código do processo que o
deve conter) não o fez. E ao não o ter feito, significa ou que ele caducou, se
seguirmos a orientação da inconstitucionalidade, ou que foi revogado se
seguirmos a orientação defendida aquando da entrada em vigor do Código do
Processo. Na perspetiva do Professor Vasco Pereira da Silva, “não faz sentido
dizer que leis novas podem a título especial consagrar essa exigência, porque
essas leis novas esbarram com o argumento da inconstitucionalidade”.
Isto
porque a exigência da reclamação ou do recurso hierárquico prévio foi, ela própria, afastada
por esta formulação do legislador.
Helena Fonseca
140112507
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