Petição Inicial

Exm.º Senhor

Dr. Juiz de Direito do Tribunal Administrativo de Circulo

de Capital

           

           

Associação de Empresários de TUK TUK., associação sem fins lucrativos, pessoa colectiva nº 402 122 122, com sede na Avenida da Vitória, n.º4, 1100-02, Capital

E

Associação de TUK TUK Ecológicos., associação sem fins lucrativos, pessoa colectiva nº 111 222 444, com sede na Rua das Borboletas, n.º5, 1827-221, Monsanto

vêm, nos termos do art.º 37.º alíneas d),  f) e i) do Código de Processo dos Tribunais Admistrativos, intentar contra

Município da Capital,  pessoa colectiva de direito público nº 508 136 644, com sede na Rua da Derrota, 1269-164 Capital

Acção Administrativa de Impugnação de normas

            Do Despacho n.º 5030/2015 proferido pelo Exmº Senhor Presidente da Câmara Municipal de Capital, Joaquim Substituto, publicado em 30 Junho de 2015;

E

Acção Administrativa de Simples Apreciação

Do Despacho n.º 5030/2015, no respeitante à qualificação dos Tuk Tuk ecológicos enquanto triciclos ou ciclomotores afectos à actividade de animação turísticas susceptíveis de produzir ruído e perturbar o meio ambiente;

E

Acção Administrativa de Condenação

Da Administração ao restabelecimento da situação que existiria, nos termos do artigo 37º nº1, i) do Código do Processo dos Tribunais Administrativos, se o Despacho lesivo dos direitos das Autoras não tivesse sido emanado,

o que fazem, nos termos e com os fundamentos seguintes:

I - DOS FACTOS

1º

A Associação de Empresários dos Tuk Tuk representa os vários profissionais que se dedicam à actividade  de condução de Tuk Tuks .

2º

A Associação dos Tuk Tuk ecológicos representa os vários profissionais que recorrem ao uso de veículos sustentáveis para a animação turística.

3º

Os Tuk Tuk são triciclos motorizados que se destinam ao transporte turístico, em que os clientes são levados por motoristas especializados em circuitos turísticos pré-definidos pela empresa.

4º

Desde 2011 que os Tuk Tuk se encontram a ser explorados em Portugal, inicialmente em Coimbra e actualmente em diversos pontos do país, nomeadamente em Capital.

5º

É uma actividade que está em crescente desenvolvimento, registando-se uma elevada procura, não apenas a nível de turistas, como também de residentes.

6º

O serviço prestado pelos Autores implicou um maior fluxo de pessoas a áreas outrora menos visitadas, representando uma subida no volume de negócios em sectores como a restauração e comércio.

7º

Até à data, as únicas reclamações dirigidas a este meio de transporte foram devidas ao barulho emitido pelos veículos movidos a motor de combustão.

8º

O horário de funcionamento deste serviço é das dez horas da manhã às oito horas da noite.

9º

Não interfere, assim, com o período de descanso dos moradores.

10º

A Associação de empresários de Tuk Tuk, pressionada pela Associação de Tuk Tuk Ecológicos  pretende, paulatinamente, substituir toda a sua frota para veículos movidos a motor eléctrico, com níveis de poluição (nomeadamente sonora) insignificantes ou quase nulos.

11º

A 30 de Junho de 2015, o Presidente da Câmara Municipal de Capital, Dr. Joaquim Substituto, proferiu um despacho que regula a circulação dos triciclos ou ciclomotores afectos à actividade de animação turística, vedando a sua circulação em zonas de intenso tráfego de turistas, nomeadamente o Alto Bairro, Alfombra e o Castelinho.

12º

As três zonas que suscitam maior interesse para os utilizadores e que, consequentemente, geram mais lucros, correspondem às áreas mencionadas no despacho.

13º

Tanto a Associação de Empresários de Tuk Tuk como a Associação dos Tuk Tuk ecológicos não foram ouvidas antes de proferido o despacho e tampouco os seus respectivos associados.

14º

Os empresários de Tuk Tuk estão a ser gravemente lesado por esta disposição, uma vez as suas receitas vão ser cortadas substancialmente.

II- DO DIREITO

A.    DA LEGITIMIDADE

15º

A coligação é uma situação de pluralidade de partes que assenta numa pluralidade de relações materiais controvertidas, distinguindo-se assim do litisconsórcio, que pressupõe a co-titularidade da relação jurídica entre os litisconsortes e, por isso, também, a existência de uma única relação material.

16º

É o princípio da livre cumulação de pedidos, consagrado no artigo 4.º, que abre a possibilidade de diferentes pedidos poderem ser deduzidos por vários autores ou conta vários réus, em regime de coligação activa ou coligação passiva.

17º

A norma do número 1 do artigo 12.º, ao definir os requisitos de conexão objectiva que permitem a coligação, reproduz as disposições dos n.ºs 1 e 2 do artigo 30.º CPC, correspondendo, também, nos seus exactos termos, ao estabelecido no n.º1 do artigo 4.º, para a cumulação de pedidos.

18º

Ora, como é sabido, decorre do preceito supra mencionado que a cumulação de pedidos em coligação depende da verificação de um dos seguintes factores: (a) unicidade da fonte das relações jurídicas controvertidas, em virtude de os pedidos se fundarem na mesma causa de pedir; (b) dependência entre os pedidos; (c) conexão entre os pedidos por dependerem da apreciação dos esmos factos; (d) conexão entre os pedidos por envolverem a interpretação e aplicação das mesmas regras de direito, ainda que se baseiem em factos distintos.

19º

Tendo em conta o caso concreto cabe notar, a título de nota prévia, que enquanto sujeitos jurídicos diretamente afectados pelo despacho proferido pelo Presidente da Câmara da Capital tanto a Associação dos Empresários de Tuk Tuk como a Associação de Tuk Tuk Ecológicos são partes legítimas na presente acção.

20º

Assim sendo, poderiam ambas as entidades, individualmente, usar do seu direito de acção para fazer valer os seus direitos subjectivos perante a Administração.

21º

Cabe a este propósito notar que cabe, tal como resulta do artigo 12º do CPTA, aos vários autores a faculdade de optar por dirigir a acção individual ou conjuntamente quando verificados os requisitos impostos pelo legislador para a coligação.

22º

Na presente acção verifica-se desde  logo o primeiro requisito resultante do artigo 12º/1 a) CPTA , pois a causa de pedir - o despacho do Presidente da Câmara  - , é  lesivo de direitos subjectivos não só da  Associação de Empresários de Tuk Tuk, mas também da Associação de Tuk Tuks ecológicos.

                                                                  

                                                                   23º

Note-se a este propósito que em causa estão duas relações materiais controvertidas distintas, pois apesar do bem jurídico lesado ser em abstracto o mesmo - o direito ao livre iniciativa económica (art 80º, alínea c) CRP), em concreto, são lesados dois direitos que se integram em esferas jurídicas distintas.

24º

Assim sendo, optam os autores por dirigir a acção conjuntamente em regime de coligação.

B.     DA COMPETÊNCIA

25º

No que tange à competência para proferir o regulamento, o disposto no artigo 23º/2, alínea c) da Lei das Autarquias Locais (doravante “LAL”) indica que é atribuição do município a regulação da matéria referente aos transportes e comunicações.

26º

Mais, o artigo 25/2 alínea k da LAL plasma a competência da Assembleia Municipal na pronúncia e deliberação sobre todos os assuntos que visem a prossecução das atribuições do município.

                                                             

27º

De acordo com o disposto no artigo 25º/1 alínea g) da LAL, é a Assembleia Municipal competente para a aprovação de regulamentos com eficácia externa do município.

28º

O artigo 33º/1 alínea k) da LAL dispõe que a Câmara Municipal é competente para:

“Elaborar e submeter à aprovação da assembleia municipal os projetos de regulamentos externos do município, bem como aprovar regulamentos internos;”.

29º

Do confronto destas disposições com as atinentes às competências do Presidente da Câmara Municipal (vide artigo 35º LAL), é rigoroso afirmar que o mesmo não é competente para proferir o regulamento em discussão – tal competência é da Assembleia Municipal, após iniciativa da Câmara Municipal.

                       

30º

Neste âmbito, o Presidente da Câmara Municipal age além das suas competências, consubstanciando esta uma situação evidente de incompetência relativa.

31º

É ainda certeiro afirmar-se que a regulação deste tipo de matéria se afigura igualmente como competência do Governo. Tal pode ser extraído do artigo 199º alínea g) da Constituição da República Portuguesa (doravante “CRP”).

32º

O exercício desta competência do Governo deve realizada pelo Ministro responsável pela pasta dos Transportes. É isso que plasma o artigo 201º/2 alínea a) da CRP.

33º

Finalmente, tendo o Presidente da Câmara Municipal regulado uma matéria que não só não era da sua competência, como era da competência de pessoa coletiva diferente da qual faz parte, estaríamos perante uma incompetência absoluta.

34º

Assim sendo estamos perante uma invalidade do regulamento ao abrigo do artigo 143º/1 do Código de Procedimento Administrativo.

C.    DOS VÍCIOS SUBSTANTIVOS

35º

A Associação dos Tuk Tuk Ecológicos representa condutores de veículos que não produzem qualquer tipo de poluição sonora.

36º

 A Associação dos Tuk Tuk ecológicos alega que o Despacho em questão, emanado pela Ré, viola o princípio da igualdade, consagrado no artigo 6º do Código do Procedimento Administrativo e com assento constitucional no artigo 13º, na sua modalidade de obrigação de diferenciação, que exige tratamento desigual para as situações que forem diferentes.

37º

Assim sendo, o Despacho não lhes poderá ser aplicável de acordo com a fundamentação apresentada pela Ré, por não produzirem qualquer ruído ou gás poluente.

38º

A Associação dos Empresários de Tuk Tuk  considera estar patente no Despacho em causa uma flagrante violação do principio da proporcionalidade consagrado no artigo 7º.

39º

De acordo com este principio a limitação de bens ou interesses pela atuação dos poderes públicos deve ser adequada e necessária aos fins concretos que tal actuação tem em vista.

40º

A medida tomada no Despacho em apreço não é a que lesa em menor medida os direitos e interesses das Autoras, mas sim a mais gravosa.

41º

O sacrifício imposto às Autoras é pelas razões expostas supra violador do principio da proporcionalidade.

42º

A Associação dos Empresários Tuk Tuk alega haver ainda uma violação do princípio da imparcialidade, consagrado no artigo 9º do Código do Procedimento Administrativo, que impõe que os órgãos e agentes administrativos ajam de forma isenta e equidistante relativamente aos interesses em jogo, nas situações que devem decidir ou sobre as quais se pronunciem sem carácter decisório.

43º

A vertente positiva deste princípio impõe um dever à Ré de ponderar todos os interesses equacionáveis para o efeito da decisão, sendo que da emissão do Despacho em causa, não resultou uma exaustiva ponderação dos interesses em conflito, uma vez que ouviu só e apenas a Associação de Taxistas.

44º

Assim sendo, conclui-se pela violação do principio da imparcialidade.

45º

 A violação dos princípios gerais de direito administrativos acima especificados, constitui, por conseguinte, a invalidade do Despacho emitido pela Ré, nos termos do artigo 143º do Código de Procedimento Administrativo.

D.    DOS VÍCIOS PROCEDIMENTAIS

46º

Nos termos do artigo 100º Código do Procedimento Administrativo,  os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.

47º

A participação dos cidadãos no processamento da actividade administrativa, nomeadamente nas decisões ou deliberações que lhes digam respeito é uma exigência constitucional consagrada no artigo 267º/5 da Lei Fundamental.

48º

 No mesmo sentido aponta o Código do Procedimento Administrativo ao referir-se, no seu artigo 7º, ao princípio geral de colaboração da Administração com os particulares, segundo o qual a Administração tem de garantir a adequada participação destes no desempenho da função administrativa, prestando todas as informações e esclarecimentos necessários.

49º

 Para efeitos da aplicação do artigo referido supra, a Associação de Empresários de Tuk Tuk deveria ter sido considerada interessada e como tal ouvida, uma vez que a decisão é susceptível de lesar direitos subjectivos da autora, pondo em causa a actividade profissional dos seus associados.

50º

 A não realização da audiência dos interessados constitui, de acordo com a posição do Professor Vasco Pereira da Silva, a preterição de uma formalidade essencial consubstanciada na violação de um direito fundamental que gera a nulidade do Despacho.

E.     DA ACÇÃO DE SIMPLES APRECIAÇÃO ADMINISTRATIVA

51º

A ação de simples apreciação consagrada no artigo 37º/1, alínea g, do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, serve o propósito de pedir o reconhecimento de qualidades ou do preenchimento de condições destinando-se a obter uma sentença que torne certo o direito ou interesse que está em causa.

52º

No âmbito desta ação apenas existe interesse processual na propositura da mesma se se puder invocar uma incerteza objetiva sobre a situação jurídica que o autor pretende fazer valer de acordo com o artigo 39º/1 do Código de Processo dos Tribunais Administrativos.

53º

Da letra do Despacho emanado pela Ré resulta a sua aplicação a “triciclos e ciclomotores afetos à atividade de animação turística”, estando os veículos conduzidos pelos associados da Tuk Tuk ecológica aparentemente abrangidos pela norma em causa.

54º

A incerteza objectiva de que o legislador faz depender este pedido tem-se por verificada a partir do momento em que pela interpretação meramente literal do normativo os veículos ecológicos estão abrangidos no seu  âmbito,  não estando porém em harmonia com o espírito do Despacho.

55º

Os veículos utilizados pela Associação dos Tuk Tuk ecológicos, apenas recorrem a energia elétrica e não emitem qualquer tipo de gases poluentes nem produzem qualquer tipo de ruido significativo.

56º

O regulamento camarário tem como ratio evitar as emissões atmosféricas e a produção de ruídos perturbadores pelos equipamentos Tuk tuk tradicionais.

6º

Desta forma, não se justifica assim que a atividade dos associados da supra referida associação esteja abrangida pelo regulamento sob pena de extravasar a sua ratio.

57º

Requerer-se assim ao tribunal que, nos termos do artigo 37º nº1, al. g) do CPTA, declare, em sede de ação de simples apreciação, o reconhecimento do direito da Associação dos Tuk Tuk ecológicos continuar a sua atividade por esta não ser contrária a norma municipal.

F.     DA RESPONSABILIDADE CIVIL

58º

A Associação dos Empresários Tuk Tuk e a Associação dos Tuk Tuk Ecológicos vêm ambas requerer uma indemnização pelos danos causados aos seus associados pela decisão camarária, nomeadamente, pela de perda de clientela e a receita associada correspondente ao período de cinco meses decorridos desde 30 de Junho de 2015.

59º

Desta forma e tendo em conta o disposto no artigo 7º/1 da Lei 67/2007 que rege a responsabilidade civil do Estado, este e as demais pessoas colectivas de direito público são exclusivamente responsáveis pelos danos que resultem de acções ilícitas cometidas pelos titulares dos seus órgãos.

60º

A paralização da actividade nas zonas mais turísticas da cidade deu-se no período mais rentável do ano, pelo que os danos emergentes e os lucros cessantes cumulam o valor de EUR100.000, sendo este o montante devido a titulo de indemnização.

61º

Nos termos do artigo 3º/1, 2 e 3 da Lei 67/2007 de 31 de Dezembro, o Estado deve repor a situação que existiria caso o facto não tivesse sido praticado, sendo a indemnização devida em dinheiro quando a reconstituição natural não seja possível, que inclui tanto os danos patrimoniais como não patrimoniais.

62º

Conclui-se do exposto que, o Câmara Municipal deve ser condenada a ressarcir os danos causados no montante total de EUR100.000 (cem mil euros).

III - DO PEDIDO

Nestes termos e demais de Direito que V. Ex.ª doutamente suprirá, deve:

1.      A acção de impugnação de norma ser julgada procedente

2.      Reconhecer-se a não aplicação do supra mencionado Despacho aos tuk tuk ecológicos;

3.      Condenação no pagamento de 100.000 euros a título de indemnização pelos danos sofridos.

Mais requer,

A Vossa Ex.ª que se digne a admitir os seguintes meios de prova:

·         Rol de testemunhas, a notificar:

-Andrea Casper, portadora do Cartão de Cidadão n.º1243552, com residência na Travessa de Palma, nº23, 2565-781, Lisboa

-Luísa Polónia, portadora do Cartão de Cidadão n.º1553552, com residência na Avenida Fontes Pereira de Santo, n.º100, 2560-22, Capital

-Telma Correia, portadora do Cartão de Cidadão n.º1003552, com residência na Rua de Lourdes, n.º21, 3000-23, Capital

-Perpétua Azeda, portadora do Cartão de Cidadão n.º1113552, com residência em Alfama, n.º5. 2313-12, Capital

·         Prova documental

o   Documento I - Notícia Tuk Tuk

o   Documento II - Despacho n.º 5030/2015

o   Documento III - Parecer da Emissão de Gases

o   Documento IV - Parecer da Direcção-Geral de Turismo

o   Documento V - Certificate of Environmental Sustainability, EEA

o   Documento VI - Parecer sobre o Ruído

o   Documento VII - Anexo ao parecer sobre o ruído

VALOR DA CAUSA: 120 000 euros

JUNTA: 7 documentos, comprovativo da taxa de justiça e procurações forenses

Os Advogados,

Beatriz Pereira da Silva

Filipa Bernardes Vilela

Carolina Gonçalves

Gonçalo Veloso

Maria Inês Serrazina

José Manuel Alves

Mariana Melo Pinto

Filipe Marques

Joana Navarro Moreira

Freud, Pereira da Silva e Associados – Sociedade de Advogados

(Testemunhas: Andrea Gaspar, Inês Assis Ferreira, Mariana Líbano Monteiro, Joana Santos Paiva)

23 de Novembro de 2015

Direito Administrativo Global -» Contencioso Administrativo Global

    

Discute-se já há algum tempo o nascimento de um Direito Administrativo Global, que vai sendo implementado em organizações como a OMC e o Banco Mundial. Esta globalização do direito administrativo deve necessariamente respeitar os ideais de democracia e do Estado de Direito, tendo como foco central a pessoa humana, com os seus respectivos direitos e deveres.           

            Como deverá nessa medida o Contencioso Administrativo se adequar a esta realidade? Deverá ter um papel relevante no cumprimento destes ideais?

Antes de atendermos a esta questão cabe saber o que é o Direito Administrativo Global. Como Martin Shapiro diz: “Administrative law as it has historically been understood presupposes that there is something called administration”. Como conciliar tal ideia com uma possível administração global?

 Ora, a visão do Direito Administrativo como mero direito constitucional concretizado, é cada vez mais abandonada.

De facto, não é certo que não possa existir verdadeira Administração sem que exista uma Constituição, conforme os moldes históricos formais; o Administrador não é hoje uma realidade unívoca a quem nos possamos remeter; por último, o administrado reclama de uma Administração infraestrutural mais do que alguma vez reclamou, exigindo na sua legitimidade popular uma Administração a seu serviço.

Importa, de igual modo, referir as diferenças que o Professor Sabino Cassese aponta entre o Direito Administrativo Global e o Direito Administrativo estadual/nacional:

·         “A ordem jurídica Internacional não se afigura unívoca, sendo na verdade uma interpenetração de aplicação de normatividades várias; já a ordem jurídica Estatal prima pela univocidade e coerência.

·         O Direito Administrativo Global assenta num caracter iminentemente auto-regulador, num espaço de cooperação em que não se distingue com clareza o papel de Administrador do papel de Administrado; no plano interno a lógica assemelha-se mais à de subordinação e clareza na distinção de quem administra e de quem é administrado

·          No Direito Administrativo Global existe uma maior preponderância para a tomada de decisões baseadas em comités de especialistas, que carecem de legitimidade democrática; nos ordenamentos nacionais, a legitimidade democrática tende a ser uma constante, legitimando as decisões governamentais.

·         Por fim, à escala global, o Direito Público distingue-se com mais dificuldade do âmbito de Direito Privado, na medida em que a profusão de inúmeras «normatividades» a isto obriga; no Direito Administrativo estatal, a fronteira é mais nítida num critério pelo menos delimitativo das funções do Estado (onde se distingue concretamente a função Administrativa).”

 Assim, a dimensão infra-estrutural da Administração, segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, conduz à proliferação de actuações administrativas de carácter geral, ou de medidas individuais de alcance não limitado aos imediatos destinatários, ou ainda ao surgimento de formas de actuação de caracter misto, que combinam aspectos genéricos com individuais, e que só muito dificilmente se enquadram nos esquemas tradicionais.

Um reflexo desta Administração pública infra-estrutural no contencioso administrativo é pois a multilateralidade de relações administrativas. Surgem, assim, actos cujos efeitos não se limitam a atingir um indivíduo numa situação concreta, mas que se repercutem também na esfera jurídica de outros privados. Nas palavras do H.P Bull e citadas pelo Professor no Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, são uma consequência das “relações complexas” do “Estado planificador e dirigente da actualidade”

 A estas características se acresce o alargamento da protecção jurídica subjectiva, durabilidade das relações jurídicas, esbatimento da diferenciação entre formas de actuação genéricas e individuais.

            Logicamente, o direito administrativo global terá, de igual modo, estas características, respeitantes à Administração infra-estrutural.

Filipa Bernardes Vilela
140112061

Condeno-te, Administração!

   Nos primóridios do Contencioso Administrativo, sempre se ouviu dizer que, em razão do tão frequentemente invocado (quando convém) princípio da separação de poderes, ao juíz só era admitida a possibilidade de anular actos administrativos. O que seria um mero juiz dar qualquer tipo de ordens às autoridade administrativas!... Nesta lógica dicotómica de Deus no Céu/Direito Administrativo na Terra, considerava-se que este último tinha como eminência parda o grandioso Estado, cuja actuação jamais, em tempo algum, poderia ser posta em causa.

   Felizmente, no quadro do Direito Alemão, abandonou-se, a seguir à guerra, este modelo e surgiram as bem-aventuradas acções de condenação, não se destinando apenas a omissões administrativas, mas também a actos que denegassem o pedido do particular. Assim, a chamada acção de cumprimento de um dever é um meio processual novo, que abrange tanto omissões como actos de conteúdo negativo por parte da Administração. Pobre Administração que ficou quase despida com este modelo, uma vez que, nesta realidade, se primava por um controlo mais eficaz dos actos.

   Pelas terras lusas, o legislador portugês decidiu adoptar este modelo alemão e, no art. 66º/1 CPTA, consagra a possibilidade de existência de "actos omitidos ou recusados". Já o art.67º, ao falar dos pressupostos, engloba pedidos que correspondem a casos em que há uma omissão e, por outro lado, a casos de recusa de deferimento do pedido apresentado. Com o alargamento deste meio processual, é agora possível reagir quando o particular não se encontre integralmente satisfeito (ex: quando o pedido foi de 1000 euros de subsídio, tendo sido apenas entregue 200). Maravilhoso! Basta uma recusa parcial do pedido para dar origem a um pedido de condenação! Temos é um problema... Há uma certa dificuldade quanto à delimitação entre pedidos de condenação e pedidos anulatórios. Para resolver este problema, o mecanismo processual previsto no art. 54º/1 evidencia uma preferência do legislador pelo pedido de condenação sempre que se trate de actos administrativos de conteúdo negativo, ainda que essa negação seja parcial. 

   Levanta-se agora a questão de saber se, perante um acto de conteúdo negativo, é possível que o particular mantenha apenas o pedido de anulação. Na verdade, esta questão nunca se deveria colocar. A verdade é que o particular só tem desvantagens em manter o pedido de anulação, uma vez que o pedido de condenação é mais forte e o particular fica mais protegido. Para além disso, no quadro do processo, o legislador não tem problemas em admitir a adequação do pedido. Justifica-se, assim, a preferência pela acção de condenação. O efeito de condenação é mais intenso que o de anulação, portanto, tal como estipula o art. 66º/2, não tem que haver cumulação destes dois pedidos.

   Outro aspecto a considerar é que o legislador entendeu que a acção de condenação pode acontecer mesmo no domínio dos poderes discricionários, já que, segundo o art. 71º, mesmo nesses casos, o juiz pode, e deve, pronunciar-se sobre o modo correcto de exercício desse poder. As escolhas no âmbito do poder discricionário estão sempre balizadas pela interpretação das vinculações legais. Surgem as chamas "sentenças indicativas".

   O legislador consagrou, por último, um mecanismo processual de oportunidade ao estabelecer prazos. A acção de condenação tem o prazo de um ano, findo o qual essa acção caduca.

   Ficamos assim com uma ideia desta nova realidade que, preocupada com os direitos dos particulares, retira mais um dos traumas de infância que tanto nos têm feito debater na idade adulta.

 

Andrea Gaspar

140112007

Crónicas do Serviço de Urgências Administrativo – Episódio I

É fã de Anatomia de Grey? Não perde um episódio de Serviço de Urgência ou de Clínica Privada? Esta rubrica é para si! Junte-se a nós e venha conhecer o dia-a-dia de mais um Serviço de Urgências(com uma quantidade significativamente menor de sangue e mortes).

Para tratarmos de situações de urgência em sede de Contencioso Administrativo é necessário que se tenham dois institutos em mente: as providências cautelares e os processos urgentes.

As primeiras conduzem a uma sentença provisória, enquanto os segundos correspondem ao exercício de uma tutela definitiva do que é decidido pelo juíz. Foquemo-nos nestes últimos.

O legislador de 2002/2004 regulou estes processos urgentes de forma original, pelo que a novíssima reforma em poucos aspectos alterou aquilo que já estava instituído.

No entanto, dada tanta polémica que tem envolvido os trabalhadores do INEM, recorrendo a uma analogia nem muito rebuscada, apresenta-se essencial definir que materiais estão disponíveis nesta ambulância administrativa, não vá o Sindicato dos Trabalhos do INEM Administrativo convocar uma greve ou pedir a demissão do presidente.

Como mecanismo de apoio às funções vitais encontramos um aparelho já com alguma relevância histórica, o CONTENCIOSO ELEITORAL. 
Este é um processo de plena jurisdição. Trata-se de um instituto reactivo e essencialmente de impugnação. No entanto, porquê apenas permitir a cura dos já enfermos e nada fazer quanto aos factores de contaminação? Alguns pedidos do art.98º deviam ser pedidos de condenação! Para além disto este mecanismo é também alheio à prevenção, uma vez que o legislador não previu a possibilidade de pedidos de apreciação que se poderiam mostrar bastante relevantes neste âmbito (tal-qual eficaz programa de vacinação, talvez…).

É ainda de acrescentar que esta máquina tem funções limitadas, apenas podendo ser utilizada no limite daquilo para que o seu software está programado (que, segundo o Prof. Vasco Pereira da Silva, é pouco).

Para além disto, o INEM do Contencioso Administrativo tem à sua disposição um sistema que em muito seria útil à comum das ambulâncias em situações como os atentados da passada Sexta-Feira: os PROCEDIMENTOS DE MASSA. 
Aqui há que atender a um critério nominal para definir quando é que este mecanismo entra em acção. São necessários 50 participantes. O único senão é o facto de este instrumento estar limitado à enumeração taxativa do art.99º, sendo indicado para resolver somente questões de concurso de pessoal, procedimentos de realização de provas e procedimentos de recrutamento. No entanto, o legislador admite que apesar de a opção ser agora o direito laboral administrativo se poderá vir a alargar o âmbito deste instituto a outras realidades como o urbanismo, algo que deixa os utentes do Serviço Nacional Administrativo certamente muito contentes.

FIM DO PRIMEIRO EPISÓDIO

Gostou? Quer saber que outros meios este E.R. português tem à sua disposição? Não perca o próximo episódio, onde iremos explorar o Contencioso Pré-Contatual, as Intimações e a Intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. Até lá!

Maria Inês Serrazina (140112006)

A esquizofrenia dos contratos públicos

Hoje vamos falar um bocado de contratos públicos, nomeadamente a sua origem e desenvolvimento em termos contenciosos

Classicamente havia uma distinção entre supostos contratos administrativos, que serviam para proteger a administração através de normas especiais, e havia os contratos tipo privado que era regidos pelo civil.

E o que levou a esta distinção esquizofrênica ?
O nascimento dos contratos através de um mecanismo processual para proteger a administração.
Século 19 , nasceram os contratos administrativos. Nasceram para proteger a administração, tanto pelos montantes em causa como pelo serviço público que prestavam.
E qual o serviço público ? Fornecimento de electricidade e água.
Na segunda metade do século 19, contratos começaram a chamar-se contratos administrativos, protegidos processualmente.
Distinção entra contratos administrativos e contatos tipo privados protegidos pelos privilégio.

A chamada teoria do contrato administrativo, com o intuito de proteger a administração.
Distinção vai durar ate século XX.

Mas esta realidade doutrinária começou a ser discutida em Franca,
Portugal, Espanha.
Na Alemanha não se coloca este problema nem nos países de origem anglo-saxonica

Em Portugal esta realidade foi posta em causa pelo professora Maria João Estorninho.
Seguiram se outros como Marcelo rebelo de Sousa, André salgado de matos e Vasco Pereira da Silva


Durante muito tempo esta tentativa de mudar apenas teóricas

Nos anos 90 as coisas começaram a mudar por via da união europeia
Como ?  União queria estabelecer regime jurídico que unificasse o sistema da função administrativa e que pudesse ser aplicada em todos os países .
Objectivo ? Não haver obstáculos s livre circulação de pessoas, bens e serviços.

Mudança através de meio de directiva.
Nova noção de contato público. Agora caracteriza-se por corresponder ao exercício da função pública  e estão limitados pelas regras públicas.
Abrange todos os contratos anteriormente distintos.

Foram várias as directivas que foram entrando, processual, contenciosos etc
Algumas ainda não se concretizaram

Penso que esta tudo dito sobre matéria de contratos públicos, a sua evolução claro.
Deixamos o regime para uma nova publicação.

Evolução histórica do contencioso em matéria de contratos em Portugal

A matéria dos contratos no âmbito do direito administrativo tem vindo a sofrer determinadas vicissitudes com o passar dos anos. Podemos dizer que é sem duvida alguma, uma matéria que tem também, como sucede em outros âmbitos do contencioso administrativo, esquizofrenias que explicam e marcam a sua evolução.

Esta temática é marcada pela própria noção de contrato administrativo que tem como influência a visão esquizofrénica que distingue os contratos ditos administrativos, onde estaria em causa regime especial de direito público, que protegia a administração através de cláusulas exorbitantes ou que consagravam um estatuto especial para a administração, e os contratos ditos privados, regulados pelo direito civil que eram da competência dos tribunais ordinários.

A evolução histórica do contencioso em matéria de contratos inicia-se se no século XIX em França, aquando do surgimento de grandes contratos de fornecimento de energia eléctrica às grandes cidades, que devido às suas avultadas quantias, e também ao interesse público que estava em causa (eram considerados necessidades imperiosas da administração) fazia com que fosse atribuído um privilégio à administração no âmbito desses contratos.

 A explicação para estes contratos ditos administrativos é densificada no século XX. Assiste-se a uma teorização desta ideia por Maurice Hauriou. Esta doutrina clássica do direito administrativo não satisfeita com o tal privilégio vai justificar vai tentar justificar esta distinção por critérios jurídicos materiais.

Surgem então estas concepções do contrato administrativo defendendo que aqueles contratos teriam privilégios exorbitantes e que portanto eram totalmente diferentes dos contratos de direito privado. Em França e nos países latinos criou-se esta esquizofrenia que levava a esta dualidade conceptual entre os contratos ditos administrativos, regulados pelo direito público e outros ditos de privados regulados pelo direito privado. A doutrina para além deste primeiro critério das cláusulas exorbitantes procurou também sempre critérios que tivessem a ver com a nota do exercício de um poder especial. Isto é contraditório pois o contrato administrativo por um lado era um acordo de vontades e por outro implicava que o particular ficasse submetido a esse acordo de vontades.

Nos anos 70 e 80 um pouco por toda a parte certos sectores da doutrina começam a por esta dualidade em causa e a defender a unidade no universo da contratação pública. Consideravam que os contratos ditos administrativos não tinham nada de exorbitante porque nos termos das regras do princípio da legalidade e autonomia de vontade ou estão previstas na lei ou resultam da vontade dos intervenientes, e como tal não tem necessariamente de envolver nenhuma cláusula extraordinária; e que os contratos ditos privados celebrados pela administração não são efectivamente privados, também tinham poderes públicos (uma vez que resultam do exercício da actividade administrativa e que envolvem dinheiros públicos). A doutrina vinha no fundo dizer que o contrato em si era idêntico quando celebrado pela administração pública ou por particular.

Era necessário criar um regime comum, unitário para toda a contratação elaborada no seio da função administrativa. Para que as regras quer dos contratos ditos comuns quer dos contratos ditos administrativos fossem comuns.

Esta ideia que foi essencialmente iniciada em Portugal pela professora Maria João Estorninho teve depois também seguidores tais como o professor Vasco Pereira da Silva, o professor João Caupers e o professor Marcelo Rebelo de Sousa. Era necessário acabar com a esquizofrenia, definindo um regime comum para todos os contratos. Deviam existir regras comuns a nível substantivo procedimental e processual. No entanto, esta discussão não suscitou qualquer alteração legislativa, tratando-se apenas de uma discussão no plano teórico.

Porém, o que mudou essencialmente esta matéria em Portugal foram as directivas europeias, que começaram a surgir no final dos anos 80 e que introduziam o regime de contratação pública. A ideia de um mercado comum europeu que começava a surgir e a ganhar bases implicava necessariamente regras de contratação pública unitárias, para que indivíduos de qualquer país da União Europeia pudessem concorrer aos mesmos concursos públicos para obras públicas, por exemplo, em pé de igualdade. Uma vez que cada país tinha a sua história e os seus esquemas nesta matéria a União Europeia optou por elaborar um conceito novo e amplo de contrato público. Sendo que esse contrato público corresponderia a todo e qualquer contrato elaborado no quadro do exercício da função administrativa, limitados pela necessidade de prosseguir fins de interesse público. Estas directivas acabaram então por colocar um ponto final na distinção esquizofrénica. Sendo Portugal um dos países integrantes da União Europeia esta dimensão trouxe como é natural varias alterações.

Ao adoptar a directiva europeia, Portugal elimina a distinção feita anteriormente entre os dois tipos de contrato. Consequentemente, todos os contratos que sejam praticados no exercício da função pública, que envolvam dinheiros públicos ou prossigam interesses públicos, passam a ser denominados exclusivamente “contratos públicos”.

Deste modo, podemos concluir que a denominação “contratos públicos”, a que se refere a nova legislação e aos quais se aplica as regras de direito público e se submete à apreciação dos tribunais administrativos, abrange os contratos anteriormente ditos administrativos e privados celebrados pela administração.

Em 2008 surge o código da contratação pública que pôs de forma definitiva termo à esquizofrenia existente porque estabeleceu o regime unitário imposto pelo direito europeu, para todo o universo da contratação pública. Contudo o legislador entendeu que uma categoria desses contratos públicos deveria manter o nome do passado, deviam continuar a chamar se contratos administrativos, não porque se distinguissem dos outros, o regime era o mesmo. A terminologia não foi por isso a mais correcta pois pode dar azo a confusão. É um regime unitário mas o legislador chama a uma das espécies do regime contratos administrativos.

Para o professor Vasco Pereira da Silva, o facto de se ter adoptado uma noção ampla de contrato público foi um traço positivo na evolução desta matéria. No entanto, tece uma crítica ao facto de se ter continuado a denominar “contrato administrativo”, àquilo que agora é um dos tipos de contrato público, defendendo a necessidade de atribuir uma nova designação, de modo a evitar que se gere confusões.

 

Mariana Monteiro – 140111093

Inês Ferreira - 140111024

Providências cautelares...

  O processo cautelar diferencia-se do processo principal pela sua característica de provisoriedade. No processo principal (declarativo), o autor exerce o seu direito de acção tendo em vista uma tutela declarativa adequada à situação jurídica que o levou ao tribunal,procura uma decisão de mérito. De modo inverso, o processo cautelar procura a adopção de uma providência destinada a impedir que, durante a pendência do processo declarativo, se constitua uma situação irreversível ou se produzam danos de tal modo gravosos que ponham em perigo a utilidade da decisão pretendida no processo declarativo. Trata-se de uma tutela provisória.
  Quanto aos tipos de providências cautelares, o CPTA tem uma lista meramente exemplificativa. E assim de compreende a existência, tanto de providências conservatórias, como de providências antecipatórias. As primeiras visam a abstenção de condutas que alterem a situação actual, enquanto que as segundas carecem de uma actuação ou prestação de outrem, de modo a alterar a situação actual, antecipando algo, ainda que a título provisório, pretentido na acção principal. Esta distinção está presente no artigo 112º/1 CPTA.
  Existem 3 características que é importante mencionar:
  Em primeiro lugar, a instrumentalidade: diz-nos o artigo 113.º n.º 1 do CPTA que "o processo cautelar depende da causa que tem por objecto a decisão sobre o mérito"; o processo cautelar define-se por referência ao processo principal. Assim sendo, a legitimidade activa e passiva dá-se nos mesmos termos para o processo cautelar como para o principal.
    Em segundo, a provisoriedade: significa que o tribunal pode revogar ou alterar a providência cautelar, se tiver existido uma alteração relevante das circunstâncias inicialmente existentes (124.º n.º 1). A respeito da provisoriedade, importa sublinhar que a providência cautelar não pode antecipar, a título definitivo, a constituição de situações que só a decisão do processo principal pode determinar definitivamente, em condições em que a mesma já não pode ser alterada. Se há forte possibilidade de o periculum in mora (condição de aplicação de providência cautelar, brevemente explicitada) colocar em causa o efeito útil do processo principal, por a situação em causa não se compadecer com uma simples medida cautelar, uma vez que o processo principal se tornaria inútil, e for necessária uma decisão de mérito, o meio adequado nesse caso seria um processo urgente, e não uma providência cautelar, já que esta última não regula definitivamente os litígios, ao contrário dos processos urgentes.
     Por fim, a sumariedade: o tribunal deve proceder a uma apreciação meramente superficial, num juízo sumário, sobre os factos a apreciar. Juízos definitivos ficam para o processo principal. Este princípio justifica-se no regular funcionamento do processo cautelar: os tribunais devem ser capazes de o proporcionar em tempo últil. Uma análise minuciosa dos factos levados a juízo em sede de providência cautelar colocaria em causa o fim prosseguido pela mesma: uma tutela provisória em tempo útil.
   O artigo 121.º do CPTA contempla a hipótese de a tutela cautelar se transformar numa tutela definitiva, em caso de manifesta urgência na resolução definitiva do caso, desde que tenham sido trazidos ao processo todos os elementos necessários para uma decisão de mérito. Assim pode o tribunal, citando: "ouvidas as partes pelo prazo de 10 dias, antecipar o juízo sobre a causa principal, proferindo decisão que constituirá a decisão final desse processo".

Maria Rita Neto 
nº140112099